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基于区块链技术的全球加密金融行业概览及政策建议(五)

井粉2020-04-11【井通商学院】人已围观

简介 加密金融领域在很长一段时间内都属于化外之地,游离于主流监管的视野之外。而随着加密货币、ICO、交易所、稳定币等创新活动的不断深入,全球主要国家的加密金融监管也开始逐渐跟上。

  第五章:加密金融世界里的监管:以美国为例

  加密金融领域在很长一段时间内都属于化外之地,游离于主流监管的视野之外。而随着加密货币、ICO、交易所、稳定币等创新活动的不断深入,全球主要国家的加密金融监管也开始逐渐跟上。这方面,美国的步伐在这两年中尤其迅速,监管当局意识到区块链技术在金融行业的重大意义,开始将加密金融活动逐渐纳入到自己的职责范畴内。同时,加密金融的业内人士也认识到,如果想要进一步发展,美国这个世界最大的金融市场是无论如何绕不开的,因此也开始主动寻求合规。监管当局与加密金融领域不断碰撞、影响,似乎正在寻求一种更安全、更有效的共存方式,而监管活动也成为了塑造加密金融世界未来形态的重要因素。

  实际上,美国的主要监管机构在多年历史进程中也逐渐形成了不断适应新的市场挑战的能力,基于其各自职责分工,并对公众负责,往往会提出自己的局部监管方案,形成了一个个监管补丁。这些补丁仿佛一个个水中石块,永久性地改变了金融创新溪流的前行环境,随着补丁的增加,一个系统的监管体制便慢慢浮现。这种划定禁区、余者不问的监管思路显然有利于创新活动的探索,也是与美国的法律和行政体系匹配的一种方式。

  主要监管实体

  加密金融活动方面,美国存在着一些任务部分重叠、政策目标有所差异、司法和行政权层级各不相同的监管实体。

  美国证券交易委员会(SEC),基于《1933年证券法》等基础法律,负责监管美国的所有证券发行。它颁布有关证券发行、销售和交易的规则和规定,有权审查各类证券公司、经纪自营商和投资顾问,并可以直接进行司法介入,具有准立法权、准司法权、独立执法权。

  美国商品期货交易委员会(CFTC)也是美国政府的一个独立机构,基于《商品交易法》,负责监管美国大宗商品期货、期权和金融期货、期权市场,监督衍生品清结算机构、交易设施、合约交易商,保护市场参与者和公众不受诈骗、市场操纵和不正当经营等活动的侵害。

  金融犯罪执法网络(FinCEN)是隶属财政部的一个部门,依据《银行保密法》,其使命是规范资金流动,防止其用于资助恐怖主义或洗钱活动。为此,它要求金融机构履行一系列资金监控、交易记录和交易报告的义务,而经纪商/交易商由于可能通过证券交易促进类似非法活动,亦在其监管之列。

  美国金融业监管局(FINRA)是美国最大的非政府性质的证券业自律监管机构,基于《1934年证券交易法》,主要负责监督向公众销售证券的交易商的行为,监管对象主要包括美国5100家经纪公司、17.3万家分公司和66.5万名注册证券经纪人,进行投资者交易,其目的是加强投资者保护和市场诚信建设。

  联邦贸易委员会(FTC)是一个两党联邦机构,基于《1914年联邦贸易委员会法案》,其使命是保护消费者并促进竞争。对于消费者和企业报告的、媒体报道的发现的欺诈问题,FTC有权进行调查,并对涉嫌欺诈的个人或企业提出合规要求、行政诉讼或联邦诉讼。联邦贸易委员会还拥有规则制定权,有权取缔市场上的不合理的、欺骗性的条例或规章。

  美国国内税务局(IRS)隶属于美国财政部,是美国联邦政府负责税收的机关,基于美国税法(2017年的《减税和就业法》),旨在确保公众理解和履行其纳税义务,并以公正、公平的方式进行相关的执法。

  美国司法部(DoJ)是联邦政府的主要刑事检察机构,依据《1789年司法条例》,它有权通过联邦调查局调查犯罪活动,并向联邦大陪审团和初审法院提起诉讼。

  除此之外,由于美国存在双重司法系统,州一级的法规与联邦法规并不完全一致,一些州可能会通过出台非常有利的法规来推广金融创新。另外,各个州的监管当局也会出台自己的管理办法。这些也会对本地的金融监管带来独特的影响。

  加密货币的认定

  总体而言,美国尚未形成一个统一的、全覆盖的加密金融监管体系,对于各个层级的加密金融活动,监管实体都有着自己的理解和做法,有协调的部分,也有冲突的部分,并多少有一些部门利益的意思。其中,最典型的例子便是加密货币的性质归属。

  (一)证券投资行为

  证券交易委员会明确提出了加密货币的定义,即“可以通过数字交易的、并作为交换媒介、记账单位或价值存储工具的价值的数字表现形式”。但该公告亦指出“加密通证或货币也可代表其他权利。”证券交易委员会并不在乎加密货币的静态性质如何,而主要看该加密货币是否作为投资合同出售,从而构成证券,以此确定是否需要对其进行监管。

  证券交易委员会的判定方法称为Howey测试,具体内容可参考1946年美国最高法院的判例(SEC诉Howey Co.,328 US 293)(注:1940年代,佛罗里达一家橙子园的所有者威廉·豪威把橙子园的产权分割,按面积出售,买家可以把所购部分回租给豪威,每个季度豪威出售橙子获得的利润按比例分红给买家。后来证券交易委员会认定这个出售合同是投资合同,必须受到监督和管辖。最后美国最高法院的裁定支持证券交易委员会的主张。), 该测试列出了投资合同的几个指标:(1)是否存在投资,(2)该投资是否是资金或有价物,(3)是否投资于一个共有实体,(4)投资者的预期是否是获得利润,(5)是否主要基于创业者的努力或第三方的努力(而非投资者的努力)。如果所有这些问题的答案都是肯定的,那么该资产就是证券。

  美国证券交易委员会的结论是,根据这种测试方法,目前新发行的加密货币或通证基本上属于证券出售行为。一些早期的加密货币不必作为证券进行监管,如比特币和以太币。但是这个判定并不是基于比特币和以太币出现时的情况,而是基于今天的市场的现状。比特币和以太币的所有权目前已经非常分散,是市场决定了其盈利能力,而不是由任何特定第三方来创造价值。因此,这些资产目前不受证券交易委员会监管。

  除了联邦层的证券交易委员会,许多州也依靠Howey投资合同测试方法来确定各种加密资产是否为证券。另有一些州虽然不使用Howey测试,但使用“风险资本”测试法来确定加密资产的证券性质——具体指标为:(1)受要约人是否向要约人提供了价值,(2)至少部分价值受到企业的风险影响,(3)受要约人需通过要约人的陈述获知,由于企业的运作而超过初始价值的有价值利益将返还给受要约人,(4)受要约人有权对企业的管理行使实际的控制权。

  对于不符合证券指标的“功能性通证”,一些州(如怀俄明州)明确给与证券法义务的豁免,但该种代币的开发者或出售者需向州务卿提交意向通知书,表明代币的目的是用于消费,可以兑换商品、服务或内容,开发者或出售者不得将该代币作为金融投资品出售给原始投资人。

  (二)货币转移

  早期的加密货币被少数人用来为非法活动融资时,美国财政部的金融犯罪执法网络(FinCEN)便立即开始出手进行监管。FinCEN出于其监督资金流动的宗旨,很自然地将加密货币视为虚拟的“钱”。2013年初,FinCEN发布了指引,将虚拟货币定义为缺乏法定地位的任何“交易媒介物”,它“或者具有相应的真实货币价值,或者是作为真实货币的替代品。”任何促进使用该交易媒介的中间人都属于“货币转移者”,需要向FinCEN报告,受其检查,并需遵守银行保密法下的反洗钱和了解客户条例的要求。

  应该说,FinCEN使用了一个过于广泛的虚拟货币定义。像任何其他财产一样,加密资产必然是具有“真实”货币的价值,并且,无论其是不是开发者的意图,也无论其是否有功能性效用,又无论其目标用户是谁,大多数硬币或代币的确都可以作为交易媒介。重点在于,传统货币除了作为货币功能之外没有其他目的,但FinCEN关于虚拟货币的定义没有考虑到加密资产与传统货币的差别,这无疑扩大了FinCEN的管辖范围。换句话说,FinCEN的定义使得那些从未打算将加密资产作为货币的发行人受到了专门为从事转移和交换货币的机构所设计的规则的制约。

  在州这个层级,货币转移法令的适用情况差异很大。有十几个州要求从事加密货币中介的机构获得货币转移许可证或其他形式的授权。2014年纽约州金融服务管理局(NYDFS)即提出了“数字货币许可证制度”的全面监管框架。2016年之后,康涅狄格州、新罕布什维尔州、本卡罗来纳州、华盛顿州、夏威夷州等均要求本州从事虚拟货币业务的运营商遵守该州的货币转移法令。但还有十个州,加密货币运营不需要任何许可证,除非涉及主权货币的操作。为了帮助各个州具体裁定加密货币业务是否应适用各州的货币转移法令,美国统一法律委员会(ULC)于2017年发布了一个“统一法”,其中也将加密货币定义为“符合下述特点的价值的数字表示形式”:(1)充当交换媒介、记账单位或价值储存;(2)不是法定货币。

  另外,在打击加密货币犯罪融资方面,美国司法部也正在制定关于加密货币的全面战略。之前,司法部还处理了一些在犯罪融资网络上的使用比特币进行资金传输的案件。

  (三)纳税适用性

  同样隶属财政部的美国国内税务局(IRS)将加密货币定义为“作为交换媒介、记账单位和/或价值存储的价值的数字代表形式”,但认为“现有的一般税收原则适用于基于加密货币的交易”。这实际上是将加密货币认定为“财产”,使用其进行支付和投资时需要缴纳税款。另外,IRS还要求加密货币交易者必须履行类似于股票交易相关的记录和报告义务。

  IRS还规定,在2017年12月31日之后,加密资产不再符合所谓“类资产(like-kind)”的例外税收处理资格。这意味着,两种不同加密资产的互换导致的利润和损失,以及对同一种资产的回购导致的利润和损失,都需要计税。2017年12月,法官下令Coinbase必须向IRS披露14000名用户的具体信息,包括纳税人的身份认证码、姓名、出生日期、地址和交易记录。

  这里存在一些加密资产税收处理的未决问题。一个普遍存在的问题是加密是一般财产还是资本性资产?其答案决定了资产出售产生的是一般损益还是资本损益。IRS对此表示要视具体情况而定。在这方面,IRS规定,股票、债券和其他投资性财产通常被视为资本性资产,而用于出售的库存和财产则不是。这意味着加密货币持有人需要在交易时对自己持有的加密货币进行性质认定。另外,加密货币公链分叉导致的空投币如何进行收税也是一个技术性问题。

  在州一级层面,大多数州也有自己的税收标准。许多州对向加密资产征税保持沉默,有些州采用联邦方法,有些州则明确拒绝联邦方法。怀俄明州通过了一项法案,免除了加密货币的财产税,也因此成为了美国对加密货币最为友好的管辖区。亚利桑那州和佐治亚州表示将接受使用加密货币纳税。

  另外,到了州一级,税务问题还包括销售税的问题,这方面大多数州尚未采取行动,少数州表示加密货币的交易需缴纳销售税,而有些州则明确表示不征收。在执行销售税的州中,关于税收计算(是基于加密资产价值或是基于其他财产的价值)的处理也不一致。

  (四)商品

  商品期货交易委员会(CFTC)也将加密货币定义为一种“交换媒介、记账单位和/或价值存储工具”,其作用类似于“真实”货币而缺乏“法定地位”。不过,定义虽然一样,但CFTC将虚拟货币认定为一种商品,这显然是出于监管目的。CFTC重点关注其监管的市场中的欺诈和市场操纵行为,这不仅包括期货和衍生品市场,还包括商品现货市场。

  按照这个逻辑,CFTC除了对任何涉及加密货币的期货合约或衍生品都具有监管监督和执行权之外,对现货市场的加密货币市场操纵行为也具有处置权。2018年3月,美国地方法院认定CFTC有权监管加密货币交易中的欺诈行为,即使它们不是期货交易,并承认CFTC与其他机构的并行管辖权。显然,CFTC和FinCEN的加密货币监管立场存在一定矛盾。因为早在2008年,FinCEN曾认定,那些由CFTC监管的商品经纪人和交易商通常不属于货币转移者,这与先前讨论的FinCEN立场(将涉及加密资产交换的企业作为货币转移者)有矛盾。

  同样,由于认识到加密资产可以被用于进行欺诈活动,联邦贸易委员会(FTC)设立了一个区块链工作组,专门负责消费者保护和维护公平竞争的工作。FTC对使用比特币进行类似传销活动的个人以及向顾客提供虚假信息的比特币矿机运营商提起了诉讼。

  加密金融产品的监管

  (一)加密融资产品的发行

  2017年初,政府对加密货币的宽松态度,导致美国出现了大量的数字货币交易所、投资基金、挖矿公司等,ICO乱象频繁出现,美国政府不得不出手管控。2017年7月25日,美国证券交易委员会发布声明并附上一份关于ICO项目The DAO的报告,第一次明确ICO的通证是一种证券,其发行、销售、投资、咨询、交易、流通等环节属于证券交易委员会的监管范围内,需要符合联邦证券法的相关规定,并且提醒投资者谨慎作出投资决定,这是美国对于区块链ICO监管的一个转折点。2018年1月,美国证券交易委员会和商品期货交易委员会联合发布声明,称将持续打击数字货币领域的违法行为,随后,几十家公司收到调查传票,ICO热潮随之迅速冷却。

  2018年初,证券交易委员会进一步明确了确定加密通证或其他数字资产是否为“投资合同”的评判标准,表示将审查所有事实以确定交易的实质,而不是其形式和名称。1943年,美国最高法院裁定,“证券法的范围并不止于明显和平常的工具,新式的、不常见的或不正规的工具,无论它们看起来是什么,如果事实证明它们是根据投资合同的条款对大众发行或交易的话,或作为证券的任何权益或工具,则都适用于证券法。”2018年,CFTC主席也认为,市场人士试图强调其拟发的ICO的效用或凭证特征,以证明其加密货币和通证不是证券。这些论断强调的都是非实质性的表象,实际上剥夺了投资者的强制性保护。“将通证称为功能性通证,或者将其构造为提供某些实用功能,并不会阻止通证成为证券。”

  证券交易委员会正是根据这个精神对ICO的性质做出判定。并且,它还进一步规定,即使在最初的ICO中发行的通证具有“功能性效用”,如果该通证符合Howey测试的标椎,则该通证仍将被视为受证券法管辖的证券。

  2018年11月16日,证券交易委员会发布《关于数字资产证券发行与交易的声明》,对加密资产证券的发行和发售以及交易问题进行了详细的阐述。根据监管要求,证券类加密资产的发行、销售方须参照《1933年证券法》事先向证券交易委员会进行登记,或获得豁免。在证券交易委员会进行登记时需要进行非常详细的披露,即使免于登记,证券法中的大多数豁免条件也要求产品管理者向投资者披露相当多的事前信息。

  证券交易委员会还提供了已违规的未登记加密资产发行方的补救方法,即(1)支付罚款,(2)承诺根据《1934年证券交易法》将通证登记为证券,并向委员会提交定期报告,(3)如果投资者提出索赔,需支付赔偿。

  除了作为证券交易被监管外,加密资产的销售如果根据州法律构成货币转移,或根据联邦法律构成货币服务业务时,还需要受到州一级政府和联邦一级的FinCEN的监管。按照FinCEN的规定,ICO通证开发者以及参与销售的人都可能有责任注册为货币转移者,并遵守有关反洗钱和了解客户的相关法规。因此,那些进行ICO活动但尚未注册的人可能会违反有关反洗钱和可疑活动报告的规定。

  市场行为方面,美国金融业监管局(FINRA)也开始关注所管辖经纪商和经纪人在ICO和其他通证活动中的参与行为,包括ICO的二级交易参与者。

  (二)证券通证发行(STO)

  作为一种以合规方式发行加密融资产品的渠道,证券通证发行(STO)大多使用证券交易委员会的豁免条款,即通过“Regulation A+” 、“Regulation D” 、“Regulation CF”或“Regulation S”等方式发行。Regulation A+最为严格,需要2年经营业绩的审计,法务和审计成本较高,且需接受证券交易委员会审查。Regulation D是针对私募融资的法规,针对合格投资人,有一年的锁仓期,最多可由2000个投资人投资,不需要在证券交易委员会登记。Regulation CF针对的是初创企业,融资额度较低,为100万美元。Regulation S仅允许非美国投资者投资美国企业,对于投资人的财富无任何限制条件,不需要在证券交易委员会登记。这些豁免条款当初并不是为了STO而准备的,但既有监管政策基本满足了STO在相当一段时间内的多层次需求。

  除了发行,STO还有严格的转让和出售规定。按照规定,证券通证的销售方或做市商必须是获得证券交易委员会许可的经纪自营商,同时,该资产只能在证券交易委员会批准的持牌证券交易所或替代交易系统(ATS)上交易。

  (三)加密资产衍生品的发行

  以比特币或其他被视为商品的加密货币作为基础资产的期货、期权、掉期和其他衍生合约由CFTC根据《商品交易法》进行监管。2018年6月25日,CFTC宣布允许交易所为任何规模的零售客户提供加密货币现货和以实物交割的衍生品合约,包括期权和期货。

  任何金融公司要想发行衍生品必须获得CFTC的两项许可证,一项是指定合约市场许可(DCM),另一项是衍生品清算组织(DCO)许可,加密资产衍生品也不例外。通过发放许可,CFTC已经批准芝加哥两家最大的衍生品交易所CBEO和CME提供与比特币价格相关的现金交割的期货合约。日前,Bakkt和LedgerX也由CFTC批准发行比特币实物交割的期货合约。

  CFTC已向加密资产交易所和清算所发布了具体指导,在发行虚拟货币衍生品时,必须遵循几个原则:(1)加强市场监管;(2)与CFTC工作人员协调;(3)大型交易商必须执行报告制度;(4)与利益攸关方进行沟通;(5)做好风险管理。

  (四)加密资产投资基金

  《1940年投资公司法》以及《1940年投资顾问法》和各州的投资顾问法仍然可以为投资于加密资产的各类投资实体(含投资公司和投资顾问)提供监管框架。根据要求,加密资产投资公司需在证券交易委员会登记,而其基金或权益份额的销售属于证券发行,需满足美国证券发行、销售的法律法规或满足相应的豁免条件。加密资产投资顾问也需向证券交易委员会进行注册,并满足对普通证券投资顾问的监管要求。持有加密资产的投资基金和投资顾问必须遵守《投资公司法》和《投资顾问法》规定的监管和信托义务。

  投资公司法通常要求投资公司在证券交易委员会登记为共同基金,除非他们符合豁免规定。投资于加密货币现货的投资基金和对冲基金可以根据《投资公司法》的两种登记豁免之一进行结构设计。第一种豁免规定见于第3(c)(1)节,要求该基金拥有不超过100名投资者;第二种见第3节(c)(7),对基金投资者不做数量要求(但实际上,仍尽量避免超过2000人,以免被视为《证券交易法》下的公开交易合伙关系),但要求每个投资者的净值不低于500万美元(如是实体,则不低于2500万美元)。目前大部分大多数登记的加密资产投资基金的为第3节(c)(1)豁免结构。

  值得一提的是,截至本文写作之时,证券交易委员会迄今仍未批准任何加密资产的交易所交易基金(ETF)。证券交易委员会担心这些产品会引发过大的“市场操纵和欺诈”风险。实际上,传统ETF普遍存在沉重的监管负担——受《1933年证券法》和《1934年证券交易法》以及《1940年投资公司法》的监管,是美国受监管最严格的投资产品之一。

  相比于现货市场,投资于加密货币期货合约的基金经理管理人,则需要根据《商品交易法》在CFTC和美国期货协会(NFA)登记为商品投资基金(CPO)或注册商品交易顾问(CTA),或满足豁免要求。由于“多德-弗兰克法案”修订了“商品法”,增加了CFTC对某些杠杆、保证金或融资零售商品交易的监管权,因此使用杠杆或保证金的加密货币对冲基金经理也需要在CFTC和NFA登记。

  但无论投资于加密货币的基金经理是根据《商品交易法》注册为CFTC的CPO / CTA,还是在证券交易委员会登记为投资顾问或投资公司,或获得相关登记豁免,他们都将受到CFTC和证券交易委员会的反欺诈规定的约束。2017年9月,CFTC进行了第一例涉及比特币的反欺诈执法行动。

  加密金融基础设施的监管

  (一)交易所

  美国监管部门对加密交易所的监管方法承继了对传统交易所的定义。

  早在2018年3月,证券交易委员会就已经规定,加密货币交易所必须在委员会注册,或者持有合法牌照。2018年11月8日,证券交易委员会宣布对加密通证交易平台EtherDelta的创始人Zachary Coburn提起诉讼,这是美国证券交易委员会的首次针对“在本国运营未注册的证券交易所”提起诉讼,此事之意义可类比于2017年7月的The Dao报告(标志美国监管机构开始对各类区块链项目进行分类监管),标志了美国监管当局开始主动对加密资产的交易场所进行规范整顿。

  同年11月16日,证券交易委员会在《关于数字资产证券发行与交易的声明》中规定,加密资产的二级市场交易通常需要注册为全国证券交易所,或注册为经纪人或交易商,除非另有注册豁免。这个要求是基于《1934证券交易法》第5条的规定,任何经纪人、交易商或交易所直接或间接在州际贸易中进行证券交易或报告任何此类交易均属违法,除非交易所根据《1934证券交易法》第6条注册为国家证券交易所,或者根据豁免免于注册。加密资产交易所由于其天然的跨境、跨州特性,因此按照法律必然属于国家证券交易所的范畴。

  《1934证券交易法》3(a)(1)节将“交易所”定义为“任何组织或团体,无论其是否注册成立,只要它创建、维持或提供了一个可将买卖双方聚集在一起的市场或场地,或者以其他方式履行了证券交易所通常履行的职能,以及包括由交易所维持的其他市场或者设施。” 《1934证券交易法》第3b-16条提供了一项功能测试,用于评估一个实体是否符合“交易法”第3(a)(1)节中的交易所定义。“不论实体如何描述自己或汇集买卖双方的特定活动或技术,在评估其系统是否构成交易所时,应采用功能性方法,即充分考虑相关事实和情况。系统是否作为市场平台运作并符合规则3b-16中的交易所标准,取决于买方和卖方之间实际发生的活动,而不是该实体所使用的技术或术语。”

  如果一个系统提供了交易设施或设定了规则,则表示该系统使用了既有的非自由裁量方法进行运作。例如,如果一个实体提供一套算法,该算法在计算机程序上运行或使用区块链技术在智能合约上运行,作为汇集或执行订单的手段,则该实体被视为提供了交易设施。又例如,如果一个实体设置了执行优先级,对交易的加密资产证券的实质条款进行了标准化,或者要求订单符合智能合约的预定协议,则该实体被视为设定了规则。另外,如果一个实体直接或间接地安排其他实体来提供交易系统的各种功能,这些其他实体的功能组合在一起能够满足交易所的定义,则可以认为负责组织的实体已经建立了一家交易所。

  证券交易委员会指出,使用分布式账本技术进行加密资产交易的实体应该仔细审查其活动,以确定他们交易的加密资产是否是证券,以及他们的活动或服务是否满足交易所的定义。符合交易所定义的实体必须在证券交易委员会注册为全国性证券交易所或免于注册——例如作为替代交易系统(ATS)运营。

  证券交易委员会选取了EtherDelta作为诉讼对象,也很有象征意义,因为该交易所属于去中心化的交易所。证券交易委员会认为,去中心化交易所虽然没有第三方运营者,但代码背后的创始人或创始团队仍需对整个项目负责。“采用什么技术支持以及属于什么类别都无关紧要,重要的是平台的本质是什么。无论去中心化与否,是否在智能合约上运行,重点是此平台的本质是交易所。”美国监管层对交易所的严厉监管,使得过去几个月来已有很多交易所撤出美国或停止向美国公民提供服务。2019年5月16日,著名加密交易所Poloniex宣布停止对美国用户提供9种加密货币的服务。6月1日,币安DEX宣布在7月份停止对美国和其他28个国家的服务。6月8日,Bittrex发布公告称32种加密货币将不会对美国用户开放,6月15日再次更新公告,美国市场将下架42种代币。从目前看,监管环境的变化带来的这一轮交易所重新洗牌,才刚刚开始。可以预见的是,一部分加密交易所显然会屈服于美国市场的要求,主动合规,同时,一些传统交易所和金融机构由于原本就是持牌机构,其开办的加密交易所也自然是天然合规,在未来的加密市场反而获得了后发优势。

  另外,《证券交易法》第15(b)节要求,加密资产发行和二级交易的实体也可以作为“经纪人”或“交易商”在证券交易委员会注册,并成为自律组织FINRA的成员。按照《证券交易法》的规定,“经纪人”定义为从事为他人账户进行证券交易的任何人;“交易商”则定义为通过经纪人或其他方式从事为该人自己的账户买卖证券业务的任何人。与“交易所”认定一样,一个实体是否满足经纪人或交易商的定义,不考虑该实体如何描述自己或提供服务所使用的某种行为或技术,而是采用功能性的方法,考虑相关事实和环境。

  此外,2018 年 3 月,美国财政部和证券交易委员会还强调,在美国境内从事加密资产的相关业务,必须在FinCEN注册货币服务业务牌照(MSB)。其范围并不限于加密货币,而是包括国际汇款、外汇兑换、货币交易/转移、ICO发行等业务。合规交易所、经纪人和交易商还必须遵守美国财政部外国资产控制办公室(OFAC)的规定,不得与指定国民和被冻结实体名单(SDN名单)上的外国公民做生意。

  (二)稳定币

  几种稳定币中,证券交易委员会明确认定使用市场金融机制来保持价格稳定的稳定币需要进行监管。例如Basis稳定币通过激励交易者根据需求变化买卖基差,通过定期执行“债券”通证和“股票”通证的链上拍卖调整货币的基本供应,实现价格稳定,这个模式很自然就被证券交易委员会盯上了。这些通证难以避免被划归为证券,即使进行合规,受限于美国证券法关于合格投资人要求及转让限制的规定,可能导致Basis的流动性难以实现,造成稳定机制失灵。因此,Basis项目宣布停运。

  使用法币抵押发行的合规稳定币,例如2018年9月由Gemini信托和Paxos信托分别发行的锚定美元的稳定币GUSD和PAX,则需要获得相关数字货币的牌照,并满足FinCEN的反洗钱和了解客户等要求。例如纽约州《虚拟货币监管法案》规定,凡进行数字货币兑换、发行或管理业务等数字货币商业活动的主体,均要向纽约金融服务局申请牌照。相比于之前的非监管、不公开审计的USDT等稳定币,持牌的稳定币GUSD和PAX引入了完善的托管和披露机制。例如道富银行负责管理 Gemini 信托的现金存款,对募集的法币资金进行专项管理,由BPM负责每月对Gemini 账户进行第三方审核,披露法币资金存管信息以及其他可能影响偿付能力的信息。Paxos本身就是美国证券交易委员会(SEC)监管下的持牌托管机构,是区块链领域的第一家信托公司,PAX以1:1锚定美元并将等值美元资产抵押在联邦存款保险公司(FDIC)担保的美国银行。

  对于USDT这样的暂时游离于监管之外的稳定币系统,美国监管层则不遗余力进行打击,例如USDT的托管机构Bitfinex因为涉嫌挪用用户资金而收到CFTC的传票。可以预见,不久未来,那些没有通过美国批准的稳定币项目,将会逐渐被美国逼到死角。

  虽然在处理这些稳定币的时候美国监管机构显得游刃有余,但Libra的出现确实引起了很大的紧张。从稳定币的相关监管法规看,Libra并没有出新的挑战,市场上的GUSD、TUSD、PAX都是合规稳定币,Libra的设计架构和它们没有本质性区别,完全可以按照既有程序执行相应的反洗钱和了解客户等要求,申请牌照。然而,由于受众广泛、生态丰富, Libra具备超主权货币的潜力,其对于美元霸权以及美国货币政策和财政政策的冲击不可小视,因此,美国监管当局目前对于Libra的放行仍然保持谨慎。这大概是唯一一次加密金融监管问题无法使用技术方案来解决,而必须让位于政治经济学的情况。

  小结

  通过以上的分析,我们可以得出几个初步结论。

  第一,美国对于加密金融领域的监管强度并不存在我们所担心的监管竞争的趋势,总体仍然是从紧的。经过了长期观察、收集证据、制定规则、重拳出击的过程,美国监管部门正在加密货币、加密金融产品和加密基础设施三个领域全面收紧监管。这个过程中,抓典型,打板子,促合规,是监管部门的主要手法,对不服从者坚决打压,对美国以外的“收割者”,出台明文进行各种禁止和规范。

  第二,美国的监管措施仍然沿袭了传统的金融监管框架,“没有多一分,也没有减一分”。80多年历史的证券法和证券交易法的原则通过新的解释,完全可以运用于目前的加密金融的各个环节。基于法律原则的监管思路,不会对某一类产品、某一类机构、某一类人进行全盘否定,而是针对个案进行全面的、本质性的分析,确定性质,对号入座,例如加密货币的证券认定、交易所和经纪人的注册等。

  第三,多头监管虽然显得混乱,但也在各个不同监管机构之间为技术创新应用留下口子。这也为传统金融头部企业,如高盛、摩根等参与加密金融活动、攫取利益提供了通道,协助传统势力将最能盈利的产品留在自己的手中。

  第四,局部地区可以形成监管飞地,一些州竞相立法承认区块链合法性,争抢发展先机。在税收、牌照、支付等环节,部分州出台立法,对加密金融行业非常友好,弥补了在联邦层面的从紧态势,有利于加密金融初创企业的发展。

  第五,监管重点目前已经转向对交易所和基础设施的主动出击。似乎是明白了加密金融价值的高地所在,目前美国监管机构已经开始在基础设施环节密级出台措施,并默许一些传统金融势力进入。

  在2018年,美国联邦政府和各州政府出台了关于区块链的零散法规,一些联邦部门还发布了《2018年联合经济报告》、《区块链:背景和政策问题》、《区块链和在政府应用中的适用性》、《区块链技术概述》等报告,初步阐明了美国政府对监管和发展思路。总的来说,联邦机构和政策制定者都认为区块链技术是美国未来基础设施的重要组成部分,并强调美国需要在技术发展中保持领先地位。

  虽然目前美国尚未形成一个完整的加密金融完整体系,且环境相比英国、瑞士等国家并不温和,但由于美国金融市场的规模和深度,其强监管在与加密金融世界的博弈中,并不落于下风。利用其传统金融势力的资源,美国当局的政策应该有足以改变加密金融领域格局的能力。而当这种改变越来越贴近传统金融势力分布时,我们只能认为加密金融世界已经开始成为现实金融的一种近似的映射,从而体现出一定的主权性,这显然是不利于包括中国在内的发展中国家的。

  (未完待续)

本文来源:井通区块链

Tags:基于区块链技术   全球加密金融行业

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